一、诉讼进展的公式

诉讼请求—诉讼标的—判决主文—既判力的客观范围

本书的作者在讨论判决既判力的时候才正式引出这个公式，文中对该公示的解释是，根据当事人进行主体性选择而提起出的诉讼请求，把现实生活中的纠纷还原为法律意义上的权利义务关系的争议，该权利义务关系由诉讼标的的概念体现出来，而判决主文就是对诉讼标的做出的判断。限定在判决主文上的既判力客观范围原则上与诉讼标的相一致，一般情况下总是从诉讼开始贯穿到始终，并能够依据判决主文较为容易地把握操作（p278）。

全书以诉讼结构为核心，强调日本诉讼结构是“当事人的对抗与法院的判断”式的，但应当说这个公式也可以视为对这一结构的注解。应当和诉讼结构一并作为本书或者日本民事诉讼的基础逻辑。

第一，对抗与判定指当事人的对抗与法院的判定之间的制约关系，由此可以更进一步引出横跨民事诉讼各类环节的“处分原则”“辩论原则”等原则性思考。

处分原则和辩论原则在这一点上共同发挥作用。

虽然这两大原则在理论上都可以视为贯穿诉讼全过程的基础原则，但是在此处，将处分原则与诉讼对象的形成绑定，将辩论原则与诉讼过程的推进绑定更适合理解诉讼整体推进的逻辑顺序。也就是说，在我看来，逻辑上先有处分，再有辩论。

所以，以下都是基于上面的理解展开分析的。处分代表了当事人想把什么问题呈现给法庭，辩论代表了当事人为了说服法官认可己方对该问题的理解而要何种采取措施。所以这里面说话者与听话者一种基础的、直观的关系是说服关系。但如果仅仅如此，还是只强调了当事人的义务和负担，丝毫没有什么内容增设了法官的负担，那么处分和辩论应该不至于会和法官发挥什么关系。

所以理论上对处分和辩论的约束性要求，我认为只是为了使得诉讼结构能够形成的而做的创设性的制度规范。也就是说如果当事人可以处分、可以辩论，但是这种处分和辩论不至于和法院发生某种联系，那么处分和辩论就没有任何内在动力。无动力则无运动，无运动则不推进，不推进则争议无法解决。所以在当事人说话，法官听审的这种诉讼结构下，当事人的处分和辩论一定得和法院发生某种关系。这种关系在现在看来是对法院的约束。当事人说什么法官就得听什么，当事人采取说服的策略是什么法官就评价什么，法官必须听着，也只限于听这些。诉讼内在动力才是采取这种诉讼模式的原因。

需要反思的是，是不是只有着一种方式才能增加程序推进的动力。

我觉得也并不一定，如果突出诉讼中法庭的强势地位，将法官比喻成诉讼这盘大餐的主厨，他主动挑选食材和佐料，想要什么东西都有他的学徒帮他准备，想教学徒做一份酸辣牛丁，他要酸，学徒就给他递一个番茄，他觉得不是这种酸骂了一顿学徒，学徒就换了一个柠檬，主厨就笑了并满意地点了点头。诉讼如果有一个味蕾细致的法官，配上学徒般的当事人，诉讼也能十分有动力地推进。这种就是极端的职权主义的诉讼结构了。法院通过释明并且这种释明能替代当事人处分的功能，运用主动认定缩小当事人辩论的空间。释明和主动认定有约束性，它们要求当事人要上一份什么菜，要递一份什么口味的酸。

所以，按照约束的方向，可以将诉讼构造分成当事人主义的和职权主义的。当事人主义是当事人的处分和辩论约束了法院；职权主义只是法院的“判断和认定（在后期有计划着重讨论‘突袭认定的问题’）”约束了当事人。一个动力是内在的，一个动力是外在的。

如果说内在动力和外在动力在可能导致的结论上是一致的，只是立场的差异，那么不论采取哪一种模式都是可行的，但为什么现代的诉讼模式反而倾向于内在动力的模式呢，或者说为什么我国也向当事人主义转向呢，又或者说为什么年轻一点的学者都各式各类地向当事人主义靠拢呢？

在我看来，这是因为正向和反向的约束不只是立场的不同，它还要求不同诉讼资源的占有以及诉讼压力的分担。内在模式不论是不是最妥当的，但却是要求国家公权力诉讼资源更小的，更节省国家财政支出的，并且是对法院来说更省力的。当事人主义法官只吃菜，吃了一口就知道好不好吃，不好吃就放下筷子。职权主义法官得亲自下厨，为了维持他的口味，他可能换着花样尽量让这盘菜好吃，法官自己有把这盘菜做好的心理压力。

第二，该公式可以引出对“诉讼标的”和“既判力”两大重要民事基础理论的讨论。

我之所以将上面说的诉讼进展公式和诉讼基本结构放到一个层次上思考，是因为我觉得只有有约束力的对抗式的诉讼模式才需要考虑诉讼请求、诉讼标的和既判力。职权主义的极端情况根本不需要思考这么多复杂的东西，应该说来，这就是这些理论在我国理论发展中仿佛不是那么重要的理由。

论述这一个观点需要先从诉讼标的和既判力实际发挥的功能或者效果来思考。为什么需要设计这两个词汇并横跨我们的诉讼审判制度，不外乎是使得民事诉讼成为法官的一篇命题作文，如果可以的话，还得尽量八股一点，当事人闹来闹去到底是要法官判断什么内容呢？这个法官最后的判断是否切题呢？

判断之所以有约束力是因为当事人主动把这些事情请求法院判断。这一点延伸出来就是理论上所谓的本案判决请求说。也即我认为这是既判力之所以能产生所谓消极效果和积极效果的原因。也就是文中大致所说的“既判力的正当化根据”（p266）之一。这是基础逻辑。这是诉讼的思维。

当事人要求法院审理，对自己事项作出判断，就一定要说服法官自己的主张成立，然后即使自己的主张不成立，也出于对帮自己办事的法官的尊重（并不是只有办成了事才获得了某种利益，程序机制的运转以及纠纷解决机制的提供本身就是一种利益），象征性的尊重这个判决。但逻辑上、人情上，肯定会再试图去找别的办法，但是其他人都说，法官都搞不定，所以我们也搞不定，这就是权威性（法律状态稳定性的需要），假设一件事情清晰明了，谁都能办那就不见得会闹到法院，但是闹到了法院但还有某种力量比法院更有效，判决则是一张废纸。所以强调法院的判断有确定力，要求所有的机构不再能推翻，即使是它自己，这是讲了一重法治的思维。

法治的框架太大，我只看诉讼。上面说了，诉讼的思维是“因为当事人自己要求法院审判，所以就要对这种审判结论负责。”这就必然引入当事人和法院在功能上的分工和解决事情的限度。对当事人来说，你得把请求说明白，得说明你要法院判什么事项，这就是诉讼标的，而且从这个角度来说，诉讼标的的圈定全部是当事人自己的事情，法院有什么菜就只能吃什么菜。另外，当事人请求裁判的事项可能不是那么的确定，可能听起来就比较模糊，那这个说的话和这个人工定义的法律词汇在范围上到底有什么牵连，这就是关于诉讼标的的各种理论划分了。由于这个划分不确定，那么作为判决效力所及之处也不确定，这就又是既判力范围的各类理论了。

而之所以说在极端职权主义不需要这些理论工具，是因为假设法院可以自己去田野寻找案件，需要裁判的事项假设宽泛到当事人的四邻八舍，宽泛到社会安定这样的大概念上，诉讼标的就没必要提出来了。“好不容易来一次，干脆一并解决的好”，当这样的司法观念主导司法活动，就意味着只要是纠纷法院都主动识别并拉着当事人解决，当事人丧失了要求审判的事项，这就已经脱离了诉讼标的这个法律概念适用的基础。现在诉讼当然找不到这么极端的情况，但是法院的释明如果起到直接变更诉讼裁判事项的功能，诉讼标的也没有实践的空间，我们当前诉讼标的的通说为“实体法律关系”，不外乎就是使得法院变更诉讼标的更为合理。请求权一定小于法律关系，一个关系可以引出多个请求权，法院在一个法律关系之下可以自主选择裁判事项从上面这个逻辑上看是没什么阻碍的，那么就不是从请求到标的再到既判力范围的一致的逻辑。

所以在这里我自己的观点是，职权和当事人在当下的区分首先是法庭的庭审指挥权、它的释明能不能起到直接改变当事人诉讼标的的功能；其次是法庭以及法官个人有没有自己去取证的政策方面的、心理方面的动机和倾向。

这样看，就可以开始区分案件性质了，有的案件适用当事人主义，有的案件采职权主义，大多数国家就是这样玩的。

第三，从诉讼与其他替代性纠纷解决机制（ADR）的对比上看，ADR只是在对抗与判定的程度上、该公式的等式递推的幅度上与诉讼存在各式各样的差异。

其他纠纷解决机制有很多，我觉得不限于所谓的调解、和解与仲裁。前段时间和同学吃麦当劳肯德基拉肚子，我们首先想到的并不是这些诉讼和传统的非诉讼解决机制，因为我们知道一个更快捷便利的方案。去工商局投诉。

在我国，投诉一定可以称得上纠纷解决的一种，非法学专业的同学的口头禅是“报警”而不是“起诉”。读了法律之后，遇到各式各样的咨询，大多数情况下的建议也不是诉讼，也是投诉。什么不发工资、想离职的，找劳动局；什么旅游订了酒店，但到了不让住的，找文旅局；什么夜里施工的、楼下摆烧烤的，找城管；什么楼上改装房屋的，找房管局。如果实在找不到什么对口行政部门，就110。大家生活中遇到的绝大多数问题，行政力量可以顺利解决。甚至说，上述事情如果一开始就去找法院，非但不及时，想想也挺离谱。有时行政机关往往会有这样的表态“这个事我们管不了，你得找法院，我们只能调解。”的确，如果分的很细的话，行政机关没有私人争议的解决权限，但是这些说法对我们国家行政机关大多数都不太成立，我们行政机关无所不管，或者说话锋一转，就可以属于行政事务：我要的不是钱，我需要你们查封他的店子，他们违规发放工资，违规发放社保，违规改造房屋。这么一讲，私人事务就变成了公共权力行使的事务，查出了违规发放工资属实，我自己被违规发放的工资自然就追回来了。

说这么多，我想表达的是，投诉、举报也属于法律途径的一种，私人争议话锋一转很容易就变成公共权力的使用问题，私人争议可以变着方借助行政权力解决，所以投诉、举报一定属于广义的非诉讼解决机制的一种。

那么非诉讼解决争议就大体包括：公证、调解、仲裁、行政手段。

这些手段可以说只是在对抗与判定的程度上、对上述公式的等式递推的幅度上与诉讼存在各式各样的差异。

行政手段对抗的色彩为零，投诉之后，就全是判定，行政机关自己去追查有没有所谓的违法情况，举报人甚至可以匿名举报，没有对抗性，也不存在等式递推，投诉的是不让入住酒店，查出来是黄赌毒窝点，我想投诉人也不会觉得自己的投诉权受到了破坏和侵蚀。公证对该等式的适用最绝对，你提出什么他就证明什么，没有浮动的空间，稍有浮动就是非法公证、无效公证。相比之下就是传统意义上的调解和仲裁。

调解和仲裁都可以视为是法院的某种副本，或者说是比照法院设计的某种制度安排，如果说诉讼在这个递推等式上有所出入的话，仲裁按照理论基础（自愿性）上说，出入会更小，对抗性会更重。这是因为出于当事人选定和更高一层级制度上的安排，可仲裁的事项就只是私人可以处分的，无涉公共利益的案子。他的职权属性最弱。

上述整体来看，案件越设计公共利益，程序越职权、越行政，对抗性就越弱，就越不可能严守案件推进公式。